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27 de Maio de 2020

O “iter criminis” e a tipicidade do art. 288 do Código Penal - associação criminosa (antigo "quadrilha ou bando")

Denis Caramigo Ventura, Advogado
há 6 anos

Reflexões acerca da aplicação das fases do crime em todos os tipos penais

Em leitura recente de alguns textos sobre o tema “Associação criminosa”, me deparei com um, em especial, veiculado em um site de abrangência nacional e escrito por um renomado jurista, que me chamou a atenção por diversos motivos.

O primeiro deles é que o nobre colega não atentou na mudança que teve sobre o número mínimo de agentes para que o crime se consuma. Antes, no Art , 288 do Código Penal, exigia-se a participação de mais de 3 (três) pessoas para a tipificação do delito descrito no código, ou seja, no mínimo 4 (quatro). Com a mudança advinda da Lei 12.850/13 o número foi reduzido para 3 (três).

Este texto tem caráter mais técnico mas, também, escrevo para aqueles que não possuem conhecimento da ciência jurídica e, por este motivo, serei em alguns momentos mais didático.

Para que se desenvolva ao longo do texto um raciocínio sobre o tema, aqui abordado, vejamos abaixo como está e como era a redação do Art. 288 do Código Penal:

Diferenças do artigo 288 do Código Penal (Decreto-Lei 2.848)

Redação nova - Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se três ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Redação antiga -Quadrilha ou bando

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

Com as diferenças expostas, passamos ao segundo ponto, e na minha visão o que merece mais atenção, do dispositivo. O “Iter criminis” no delito em tela.

Fazendo uma rápida passagem pelo Direito Penal I que estudamos na universidade, o “Iter criminis” é o “caminho do crime”. São 4 (quatro) as suas etapas: a) Cogitação; b) Preparação; c) Execução e d) Consumação.

Pois bem, ainda sob a leitura que fiz do artigo mencionado no começo do texto, fui surpreendido pela exposição de uma frase que me fez refletir:

“... Pois se há só a idealização do crime em conjunto, somente a preparação de uma quadrilha que nunca cometeu um crime sequer, configurados estão os elementos preparatórios do tipo — a cogitatio —, os quais não são puníveis pelo nosso Direito.”

A fase de cogitação, realmente, não é punível pelo nosso ordenamento jurídico (diferente dos atos preparatórios que são puníveis em alguns casos de acordo com o crime a ser cometido), mas aqui não existe cogitação, o crime já está consumado.

Voltemos a nossa atenção não para as fases do crime do art. 288 do Código penal, mas para o próprio crime. Não há de se falar se é punível ou não, pois, a tipicidade existe em qualquer fase (existente) do “Iter criminis” neste crime. Sim, o simples fato de associarem-se já tipifica a conduta e, dessa forma, há a sanção punitiva.

Como definir a fase de cogitação neste crime? Não existe! Ela existiu individualmente em cada um dos agentes que formam, agora, uma associação criminosa, para a prática de crimes. Quando se dá a “associação”, a fase de cogitação já não existe mais (nunca existiu), pois tal “associação” (tipificada pelo código) se dá com um fim específico, ou seja, cometer crimes.

Eles não estão deliberando para decidirem se praticam ou não os delitos (atenção para a pluralidade de crimes que o dispositivo cita), a decisão já está tomada que vão praticar os crimes. Basta saber, apenas, como executá-los

Muito se questiona sobre como punir um crime que ainda não aconteceu quando lemos “...para o fim específico de cometer crimes”, mas... O crime do Art. 288 não está tipificado?

Se, pela teoria tripartida (adotada pelo Código Penal) crime é fato típico, antijurídico e culpável, o crime de Associação criminosa é um crime como os demais à luz da tipicidade, pois está definido por lei.

Muito pertinente citar as palavras de Fernando Capez (Curso de Direito Penal; Parte geral; Volume 1; p. 211; 15ª edição) quando diz que “para que a conduta humana seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal”.

Assim, temos que rever as análises feitas acerca do dispositivo em tela e atentarmos para as particularidades desde dispositivo, pois é de suma importância para o andamento do “bom Direito” que conceitos, outrora tidos como absolutos, sejam revistos de acordo com as peculiaridades de cada caso.

Reconhecer a fase de cogitação do “Iter criminis” no crime de Associação criminosa é reconhecer a inexistência da tipicidade do mesmo crime e, portanto, levantar a bandeira da desordem da nossa ordem jurídica.

9 Comentários

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Boa Tarde Senhores,

Tomando-se por base a função nuclear do verbo associar e do complemento - para o fim específico -, quero crer que o dolo propriamente dito terá que estar na antecedente e não na consequente, haja vista que o desejo de delinquir é que ensejará a formação da associação. E mais, independentemente do cometimento da conduta delitiva, o tipo penal e consequentemente o crime, se consumaria no exato momento que efetivamente os personagens se associassem, com aquela unidade especifica de designo. continuar lendo

observando um código penal comentado percebi que a classificação diz que é crime plurissubsistente, mas não vejo como essa classificação é possível pois se trata de um crime autônomo e que não permite tentativa, e como disse o amigo associação não é crime, somente sera crime se associarem com a finalidade de cometer crimes. aguardo uma resposta pois esse tipo penal não é amplamente discutido! att;
Junior continuar lendo

Muito bom o texto. Mas gostaria de deixar uma questão.
Imagine a situação de 3 amigos, Fulano, Cicrano e Beltrano, que são especialistas em carros (algo como "Velozes e Furiosos", rsrs). Fulano e Cicrano estão inclinados à prática de furtos de veículos, enquanto Beltrano está com o "pé atrás", ou seja, não decidiu se quer ou não participar.
Os 2 que querem cometer o crime decidem marcar uma "gelada" pra tentar convencer Beltrano (até então o crime não configurou, pois são necessárias 3 pessoas, e o 3º elemento ainda não aderiu à conduta dos dois primeiros).
Pois bem. Durante a conversa, os 3 amigos discutem alguns aspectos da questão para chegarem a um veredicto. Fulano e Cicrano, então, expõem as razões pelas quais Beltrano deve aderir: o lucro vale o risco, há receptadores conhecidos, os 3 juntos teriam as ferramentas e o conhecimento necessários para a prática criminosa, os carros furtados seriam apenas os modelos de luxo, Beltrano está endividado e é o único que possui um galpão grande e escondido o suficiente para guardarem os carros furtados.
Durante a conversa, Beltrano ora se inclina a aceitar, ora volta atrás. Ao final, surgem duas possibilidades:
1) Beltrano aceita e a associação criminosa está formada;
2) Beltrano não aceita e não há associação.

Pergunto: durante a conversa deles, com a exposição do plano criminoso para convencer o terceiro elemento, que toma total conhecimento da intenção dos "amigos" (da onça), não estaria ocorrendo a cogitação DOS TRÊS (e não de cada um individualmente)?
Grande abraço! continuar lendo

Prezado Dr. Danilo, de acordo com o caso hipotético descrito por V. Exa., durante a conversa dos 3 amigos, tendo 2 deles já ligados psicologicamente pela vontade de associar-se para praticar crimes e objetivando convencer o 3º indivíduo (necessário à consumação do delito de associação criminosa) expõem o plano criminoso a este último, visualiza-se a fase da preparação (arregimentar meios para obter a adesão de outro indivíduo). Quando o 3º indivíduo toma conhecimento do plano criminoso, há de fato, ou pode haver, a visualização mental da associação criminosa por este 3º elemento, caracterizando a sua cogitação (cogitatio). Veja-se que, durante a exposição do plano criminoso para o 3º indivíduo, a fase da cogitação já foi ultrapassada pelos dois primeiros, que já estão na fase da preparação. Ainda sim, o iter criminis deve ser percorrido por todos os indivíduos para que se configure a conduta delituosa. Assim, mesmo que a cogitação ocorra pelos 3 indivíduos simultaneamente, é irrelevante essa simultaneidade porquanto necessariamente cada um deles deverá ter percorrido, por si só, o caminho do crime para que possa ser responsabilizado, ou seja, cada indivíduo deverá ter cogitado, preparado, executado e consumado, por si. Não há como não individualizar essas fases do crime, pois mesmo que a cogitação seja simultânea, cada indivíduo cogita de forma independente em relação aos demais.
Espero ter esclarecido esse ponto.
Forte abraço! continuar lendo

Muito bom!! Deixou bem claro. continuar lendo